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【注释】
*秦前红,武汉大学法学院教授,博士生导师
>叶海波,武汉大学法学院宪法学硕士研究生
何勤华:《法的移植与法的本土化》载《中国法学》2002年第3期。
孟德斯鸠:《论法的精神》(上)张雁深译,商务印书馆,1961,61页。
郑强:《法律移植与法制变迁》载《外国法译评》1997年第3期。
朱苏力:《送法下乡——中国基层司法制度研究》中国政法大学出版社,2001,自序。
王世杰 钱端升:《比较宪法》中国政法大学出版社,1997,2-7页。
《马克思恩格斯选集》人民出版社,1972,第2卷 ,223-224、273页。
杜承铭:《论宪政的人性基础》载《法学》2000年第4期。
《马克思恩格斯全集》人民出版社,1979,第42卷,238页。
刘世军:《近代中国政治文明转型研究》 复旦大学出版社,2000,1页。
高健生:《政治文明:20世纪社会主义的实践思考》 载《教学与研究》2001年第2期。
徐久刚:《社会主义初级阶段理论四题》载《山西大学学报》(哲社版)1998年第1期。
郭广迪:《用逻辑与历史相统一的方法认识社会主义的本质》载《华中师范大学学报》(哲社版)1994年第2期。
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黄炎培:《延安归来》 载于《八十年来》 文史资料出版社,1982,148-149页。
高鸿钧:《现代西方法治的冲突与整合》载《清华法治论衡》第4辑,1页。
同上引,3-18页。
高鸿钧认为形式法治具有七项特征:依法统治、法律自治、法律面前人人平等、坚持法律的一般性和普遍性、司法独立,程序公正、维护个人自由,市民社会与政治国家以及公域与私域的划分、法律的稳定性。(8页)形式法治有自己独特的功能,有利于反对专制特权,促进自由经济的发展,同时能够在一定程度上保护实体权利。(9-10页)其主要存在的理论局限在于,将法律的权威诉诸于国家,甚至将法律等同于“主权者的命令”,具有潜在的危险;排斥了诉诸于任何其它外在标准对法律本身的检讨,对实体价值采取放逐的态度;法律面前人人平等的结果是人人在实质上的巨大鸿沟;只注重消极自由的保护,实际上剥夺了大多数人的自由;只有利于资本家充分享受自己的权利,并赋予他们利用自己的财富力量来剥削他人的机会。(10-12页)在实践上,形式平等与实质不平等的紧张关系以及与此相关联的贫富两极分化,危及着社会稳定。随着经济运行方式的转变、政府对“守夜人”角色的抛弃和民主的深入发展,形式法治受到四个方面的挑战:福利立法的剧增、公域和私域界限的日益模糊、基本权利和自由处于显性地位、行政立法、司法的膨胀。(12-17页) 参见高鸿钧:《现代西方法治的冲突与整合》载《清华法治论衡》第4辑。
在民法上,“契约自由的限制”代替了“契约自由”,“所有权行使的限制”代替了“私有财产的绝对权利”,“无过错原则”补充了“过错责任原则”。在刑法上,采用“社会防卫主义”,大量使用“保安处分”。参见李龙:《法理学》 武汉大学出版社,1996,30-31页。
同前引,49-50页。
《马克思恩格斯选集》第1卷,253页。
转引自郎友兴 项辉:《现代性:来自吉登斯的观点》载《浙江社会科学》2001年第3期。
卢梭:《论人类不平等的起源和基础》商务印书馆,1962,引言,44页。
《马克思恩格斯全集》第26卷III,589页。
《马克思恩格斯全集》第46卷上,455页,293-294页。
《马克思恩格斯全集》第26卷II,108页。
童之伟:《法权与宪政》 山东人民出版社,2001,306-316页。
《列宁选集》第2版,人民出版社,1972,第3卷,211页。
何华辉:《比较宪法学》 武汉大学出版社,1988,135页。
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雅施·盖伊:《第三世界的国家理论和宪政制度问题》。转引自许崇德:《宪法与民主政治》 中国检察出版社,1994,286页。
转引自何华辉 李龙:《市场经济与社会主义宪政建设》武汉大学出版社,1997,3页。
《洛克选集》)第5卷伦敦,1823,412、339、411页。
孟德斯鸠《论法的精神》商务印书馆1987,156页。
杨海坤:《跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》中国人事出版社,2001,45-54页。
张庆福:《宪法学基本理论》(上册)社会科学文献出版社,1999,56页。许崇德教授持基本相同的观点,认为“宪政的实质是民主政治,再加上形式要件,宪政应该是实施宪法的民主政治。”许崇德:《社会主义宪政的不平凡历程——新中国第一部宪法颁布40周年纪念》载《中国法学》1994年第5期。
李步云:《宪法比较研究》法律出版社,1998,149-151页。李龙教授也认为宪政与法治、民主和人权密切相关,“是以宪法为前提,以民主政治为核心、以法治为基石、以保障人权为目的的政治形态或政治过程。” 李龙:《宪法基础理论》武汉大学出版社,1999,144页。
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文勇:《制度决定论的贫困:对近代中国立宪政治失败的原因分析》载《浙江学刊》1999年第6期。
王人博:《宪政的中国语境》载《法学研究》2001年第2期。
刘军宁:《共和.民主.宪政——自由主义思潮研究》 三联书店,1998,126页。
王人博:《西方宪政的语境、目标和价值》 载《清华法治论衡》第4辑,231-232页。
张灏:《幽黯意识与民主传统》载《市场逻辑与国家观念》(公共论丛),82页。
沃尔特·莫菲:《法律制度与宪政民主》 信春鹰译 载《外国法译评》1996年第4期。
埃尔斯特、斯莱格斯德编:《宪政民主——理性与社会变迁研究》,潘勤、谢鹏程译,三联书店,1997,2页。转引自王人博:《西方宪政的语境、目标和价值》 载《清华法治论衡》第4辑,235页。
张庆福:《宪法学基本理论》(上册)社会科学文献出版社,1999,57-61页。另见何华辉 李龙:《市场经济与社会主义宪政建设》武汉大学出版社,1997,15-16页。
《列宁选集》第3卷,630页。
《马克思恩格斯全集》第2卷,648页。
参见《马克思恩格斯全集》第3卷,378页。
《马克思恩格斯全集》第2卷,515页。
《马克思恩格斯全集》第1卷,268页。
《列宁全集》第2版,人民出版社,1984,第2卷,84页。
《列宁全集》第35卷,245页。
《列宁全集》第37卷,73页。
同前引,486页。
哈罗德·J·伯尔曼:《法律与革命——西方法律传统的形成》 中国大百科全书出版社,1993,26页。
《马克思恩格斯选集》第3卷,21页。
《列宁全集》第28卷,19页。
《马克思恩格斯选集》第2卷,411页。
《马克思恩格斯选集》第21卷,197-198页。
《马克思恩格斯全集》第19卷,7页。
《列宁全集》第29卷,132页。
《列宁全集》第31卷,33页,85页。
杨海坤:《跨入新世纪的中国宪法学——中国宪法学研究现状与评价》中国人事出版社,2001,55页。
《邓小平文选》第2卷,146页。
《三中全会以来重要文件选编》(上) 人民出版社,1982,11页。
同前引,254页。
张庆福:《宪法学基本理论》(上册)社会科学文献出版社,1999,64-78页。
莫纪宏:《现代宪法学的逻辑基础》 法律出版社,2001,455页。
李龙:《宪法基础理论》武汉大学出版社,1999,293-302页。
季卫东:《合宪性审查与司法权的强化》载《中国社会科学》2002年第3期。
]伯尔曼:《法律与宗教》三联书店,1991,43页。
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